Según la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo es posible reclamar los gastos de «Constitución de Hipoteca» al banco

Juzgado de lo Mercantil N°. 1 de Donostia-San Sebastián, Sentencia 81/2016 de 3 Mar. 2016, Rec. 779/2015

Ponente: Otegui Jáuregui, Itziar.

LA LEY 53694/2016

Cabecera

PRÉSTAMO HIPOTECARIO. Nulidad por abusiva de la cláusula que impone todos los gastos a la parte prestataria. En cuanto a los aranceles notariales y registrales, dado que no solamente puede considerarse beneficiado por la garantía constituida al prestatario sino también la entidad prestamista, la imposición de todos los gastos a aquel no satisface el requisito de la reciprocidad entre los derechos y obligaciones de ambas partes. La atribución generalizada de las costas y gastos procesales al consumidor prestatario contraviene las normas de la LEC reguladoras de las costas procesales. La imposición de los gastos por los impuestos al consumidor con carácter general también es nula al ser la normativa tributaria la que determina en cada caso quién es el sujeto pasivo del impuesto o de la tasa correspondiente. Nulidad de la cláusula de gastos de correo un otros medios de comunicación por falta de precisión. Nulidad de la cláusula de interés de demora al ser superior al triple del interés legal aplicable en el momento del contrato. COSA JUZGADA. Desestimación de la excepción. Inexistencia de una verdadera posibilidad de recurrir el auto desestimatorio de la oposición formulada en la ejecución hipotecaria.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado Mercantil 1 de San Sebastián estima parcialmente la demanda planteada de nulidad por abusivas de cláusulas de préstamo hipotecario.

A Favor: PRESTATARIO.

En Contra: PRESTAMISTA; ENTIDAD FINANCIERA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta – C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-15/010388

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.47.1-2015/0010388

Procedimiento / Prozedura : Proc.ordinario / Prozedura arrunta 779/2015 – H

Materia: DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO

Demandante / Demandatzailea : Teodulfo

Abogado/a / Abokatua : IÑAKI JAUREGUI NAVARRO

Procurador/a / Prokuradorea : AMAIA OQUIÑENA UNANUE

Demandado/a / Demandatua : BANCO SANTANDER S.A., Carla y Encarnacion

Abogado/a / Abokatua :

Procurador/a / Prokuradorea : PABLO JIMENEZ GOMEZ y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

SENTENCIA Nº 81/16

JUEZ QUE LA DICTA : Dª ITZIAR OTEGUI JÁUREGUI

Lugar : DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN

Fecha : tres de marzo de dos mil dieciséis

PARTE DEMANDANTE : Teodulfo

Abogado : IÑAKI JÁUREGUI NAVARRO

Procurador : AMAIA OQUIÑENA UNANUE

PARTE DEMANDADA BANCO SANTANDER S.A., Carla y Encarnacion

Abogado : JOSÉ MANUEL CORTÉS TAMÉS

Procurador : PABLO JIMÉNEZ GÓMEZ y MARÍA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

OBJETO DEL JUICIO : CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Dña. ITZIAR OTEGUI JÁUREGUI, Jueza de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario registrados con el número 779/2015, promovidos por D. Teodulfo , representado por la procuradora de los tribunales. Dña. Amaia Oquiñena Unanue y asistido por el letrado D. Iñaki Jáuregui Navarro, contra BANCO SANTANDER, S.A. representada por el procurador de los tribunales D. Pablo Jiménez Gómez y asistida por el letrado D. José Manuel Cortés Tamés, DÑA. Encarnacion , representada por la procuradora de los tribunales Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra y asistida por el letrado D. César Gandarias Badiola y DÑA. Carla , declarada en situación de rebeldía procesal, sobre condiciones generales de la contratación.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 28 de septiembre de 2015 la procuradora de los tribunales demandante, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio ordinario en la que alegó, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia por la que:

«a) Se declare la nulidad radical de condición general de la contratación incluida como cláusula sexta en el contrato de préstamo hipotecario y aval, así como la estipulación quinta, suscrito por la entidad Banco Santander con el demandante, que establece como interés de demora la aplicación de 10 puntos al interés legal del dinero y gastos judiciales.

  1. b) Dicte y remita, de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) , mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia.»

Los hechos alegados en la demanda son, sucintamente, los siguientes:

El día 5 de julio de 2006 el demandante firmó junto a su compañera sentimental Dña. Penélope un contrato de préstamo hipotecario con el Banco Santander en el que Dña. Encarnacion intervino como fiadora. Dña. Carla es la única heredera de la coprestataria fallecida.

Considera que la cláusula sexta relativa a los intereses de demora y la quinta dedicada a los gastos a cargo del prestatario son abusivas e interesa su declaración de nulidad.

Informa de que el Banco Santander inició un procedimiento de ejecución hipotecaria frente al actor y la heredera de la coprestataria en reclamación de 200.531,73 euros más el interés de demora y costas y que planteada oposición frente al despacho de la ejecución por motivo de la abusividad de las cláusulas del contrato, la Juez consideró que la cláusula de intereses moratorios no era abusiva y podían ser modulados aplicando el 12%.

Defiende que dicha resolución no pudo ser recurrida, dado que lo impedía la legislación procesal del momento e interesa la declaración de nulidad de las cláusulas expuestas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante decreto de 23 de octubre de 2015, se dio traslado de ella a las demandadas para que compareciesen y contestasen a la misma.

TERCERO.- La procuradora de los tribunales de la Sra. Encarnacion presentó escrito el día 25 de noviembre de 2015 en el que se allanó a todos los pedimentos de la demanda e interesó el dictado de una sentencia condenatoria sin imposición de costas.

CUARTO.- El día 18 de diciembre de 2015 la representación procesal del Banco Santander presentó escrito de contestación a la demanda en la que se opuso a las pretensiones de la parte actora y tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

El contenido de su contestación se resume a continuación:

El Banco Santander reconoce el contrato firmado con el actor y defiende la validez de las cláusulas por no ser abusivas, tal y como fue resuelto en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria mediante auto de 20 de noviembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián .

Niega la legitimación activa del actor al limitarse a reproducir los motivos de oposición formulados en la oposición a la ejecución hipotecaria. También su legitimación pasiva a la vista de los actos propios del actor, quien no discutió las cláusulas del contrato hasta que comenzaron los impagos y tras el auto desestimatorio de la oposición, reitera los mismos motivos aducidos en el incidente sin que ello esté permitido por el artículo 398 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC).

Sostiene la validez de la cláusula relativa a los gastos por ajustarse a la ley, ser transparente y no generar un desequilibrio contractual y también la relativa a los intereses de demora compartiendo los motivos indicados por la juzgadora que resolvió el trámite de oposición a la ejecución, dado que el interés fijado solo superaba en 0,836 puntos el triple del interés legal del dinero en el momento de la firma.

QUINTO.- Mediante diligencia de ordenación de 12 de enero de 2016 la codemandada Dña. Carla fue declarada en situación de rebeldía procesal.

SEXTO.- Por providencia de 25 de enero de 2016 se dio respuesta a la petición de allanamiento formulada por Dña. Encarnacion en el sentido de imposibilidad de acoger su petición de dictado de sentencia de condena en dicho momento procesal al dirigirse la demanda contra varias demandadas conjuntamente.

SÉPTIMO.- Convocadas las partes a la audiencia previa al juicio el día 19 de febrero comparecieron a ella el actor, el Banco Santander y Dña. Encarnacion , manteniéndose la codemandada en situación de rebeldía procesal.

Las partes comparecientes se ratificaron en sus escritos antes expuestos y formularon su petición de prueba. Limitándose esta a la unión definitiva a los autos de los documentos unidos a sus respectivos escritos, se resolvió su admisión y el juicio quedó visto para sentencia.

OCTAVO.- La tramitación de los autos ha seguido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del juicio.

El presente juicio ordinario versa sobre la demanda interpuesta por D. Teodulfo frente a Banco Santander S.A., Dña. Encarnacion y Dña. Carla en el ejercicio de una acción de nulidad por razón de abusividad de dos cláusulas incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Banco Santander el 5 de julio de 2006.

La acción de nulidad por abusividad se fundamenta en el artículo 9 de la Ley 7/1998 de 13 de abril (LA LEY 1490/1998), de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC (LA LEY 1490/1998)), si bien la acción encuentra su base más concretamente en el artículo 8.2 del citado cuerpo legal . En relación con la condición de consumidor el actor y la abusividad de las cláusulas, se invoca el Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) , TRLGDC y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores . Ha de tenerse en cuenta no obstante que a la fecha del contrato el TRLGDU no estaba vigente y que por tanto la legislación interna dirigida a la protección de los consumidores y usuarios vendría formada por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 1734/1984) (LGDCU (LA LEY 11922/2007)).

A la vista de la oposición del Banco Santander no se discute la condición de consumidor del actor ni la naturaleza de condiciones generales de la contratación de las cláusulas. La primera cuestión a resolver es la excepción de legitimación que plantea y que como se explicará, supone más bien una excepción de cosa juzgada. Se analizará también la legitimación pasiva de las demandadas Dña. Carla y Dña. Encarnacion y la validez de las cláusulas.

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa y pasiva.

El Banco Santander plantea como excepción relativa al fondo la legitimación activa del demandante y la pasiva propia, al entender que el actor se limita a reproducir los motivos alegados en la oposición a la ejecución hipotecaria, ya resuelta en sentido desestimatorio mediante auto no recurrido, sin que pueda nuevamente suscitar las mismas cuestiones en virtud del artículo 398 de la LEC (LA LEY 58/2000) .

No se aprecia motivo para entender que ni el Banco Santander ni el demandante no sean partes legítimas en el procedimiento en el que se ventila la posible nulidad de dos cláusulas que el actor firmó como prestatario y el Banco, según se indica en la demanda, habría predispuesto en el contrato. Ello teniendo en cuenta la legitimación definida en el artículo 10 de la LEC (LA LEY 58/2000) , según el cual: «Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso».

Los motivos por los que la entidad sostiene la falta de legitimación, son más bien argumentos por los que se estaría defendiendo una posible cosa juzgada respecto de la oposición formulada en el procedimiento de ejecución hipotecaria previo y que habría sido resuelto por auto firme, lo que impediría el inicio de un procedimiento declarativo para sostener la misma pretensión. Aun cuando no se alegue una cosa juzgada como tal, la circunstancia de que los motivos aducidos para sostener la falta de legitimación supongan una defensa de dicha institución hacen necesario un pronunciamiento al respecto en la sentencia, máxime tratándose de una cuestión que afecta al orden público y puede ser apreciada de oficio y en cualquier momento del proceso (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) núm. 459/2013, de 1 de julio (LA LEY 99500/2013) y las referidas en ella). Por ello se analiza la misma en las siguientes líneas.

– -Cosa juzgada.

La cosa juzgada es una institución de derecho público que obliga a todas las personas a respetar y pasar por el contenido de las resoluciones judiciales que han adquirido firmeza. A través de la misma, se impide que la resolución sea atacada, ya sea directamente por la vía del recurso, o indirectamente, mediante la apertura de un nuevo proceso con el mismo objeto. En el primer caso, nos hallaríamos ante la denominada cosa juzgada formal o firmeza, y en el segundo, ante la cosa juzgada material.

El fundamento de la misma se encuentra en el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3. de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (CE ); en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) ); en el carácter obligatorio de las resoluciones judiciales y en la propia eficacia de la función jurisdiccional ( artículo 117.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) ), que quedaría en duda si las cuestiones, una vez resueltas, pudieran ser nuevamente objeto de juicio.

La cosa juzgada formal se da en el caso de cualquier resolución judicial firme, lo cual se produce cuando frente a ella no cabe recurso, por no haberlo previsto la ley o haber transcurrido el plazo legalmente establecido para recurrir sin haberlo hecho ( artículo 207.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) ). Este efecto es interno, de forma que es el propio Juez o Tribunal del proceso en que haya recaído la resolución el que deberá estar a lo dispuesto en ella ( artículo 207.3. de la LEC ).

En cuanto a la cosa juzgada material, conviene destacar que únicamente es predicable de las sentencias que han adquirido firmeza. Presenta a su vez, dos tipos de efectos, el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial. En el primer caso, la cosa juzgada de la sentencia, sea estimatoria o desestimatoria, excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo ( artículo 222.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) ) y por tanto, se excluye el non bis in idem o doble enjuiciamiento. En el segundo caso, lo resuelto con efectos de cosa juzgada vincula en el proceso posterior cuyo objeto no es idéntico pero en el que lo ya resuelto se presenta como antecedente lógico de lo que ha de decidirse, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos (artículo 222.4). Así se evita el dictado de resoluciones contradictorias entre sí.

En relación al efecto excluyente de la cosa juzgada, alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención así como a las de nulidad del título y compensación ( artículo 222.1 LEC (LA LEY 58/2000) ).

Ello exige también tener presente el artículo 400 de la LEC (LA LEY 58/2000) , que regula la preclusión para alegar hechos y fundamentos jurídicos y obliga al demandante (o reconviniente) en el caso de que su pretensión pueda fundarse en diferentes hechos o fundamentos de derecho, a alegar todos aquellos que le resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponer la demanda, sin posibilidad de reservarlos para un procedimiento posterior; y en relación a la cosa juzgada, su apartado segundo concluye que los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este.

– -Cosa juzgada respecto del procedimiento ejecutivo previo.

A pesar de que lo expuesto en relación a la cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente parezca referirse más bien a procesos declarativos, se extiende así mismo a lo resuelto en un procedimiento de ejecución previo. Ello exige matizar que por lo tanto la cosa juzgada no solo la producen sentencias firmes, sino también autos que presenten la misma naturaleza.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara a la hora de reconocer dicha fuerza excluyente a lo resuelto en un proceso ejecutivo respecto de un procedimiento declarativo posterior. Así, su Sentencia del Pleno nº 462/2014, de 24 de noviembre aclara que en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, el ámbito de oposición que se concede al ejecutado lo es con efectos de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo posterior. Es decir, que todos aquellos motivos de oposición que planteara o pudiera plantear en la ejecución, no podrán ser objeto de un posterior procedimiento declarativo. De alguna manera, considera que la fase de oposición a la ejecución presentaría una naturaleza declarativa que permite establecer una equiparación, a efectos de la preclusión, por la vía del analizado artículo 400 de la LEC (LA LEY 58/2000) . En concreto, la sentencia analiza un caso en el que concluye que existió la posibilidad de alegar la abusividad de las cláusulas incluidas en el título en la propia ejecución y el no haberlo hecho, impide alegarlo en un declarativo posterior.

Ha de tenerse en cuenta que la oposición a la ejecución de títulos no judiciales o arbitrales (que es la que nos interesa) puede basarse en motivos procesales o materiales ( artículos 559 (LA LEY 58/2000) y 557 de la LEC , respectivamente). Entre estos últimos, se encuentra la posibilidad de oponer que el título contenga cláusulas abusivas (motivo 7º, introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social). Dicha reforma vino motivada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE, de 14 de marzo de 2013 , dictada en el Caso Aziz , la que declaró la insuficiencia de la normativa procesal española para amparar, de acuerdo con los principios de equivalencia y de efectividad, los derechos de los consumidores, reconocidos en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores . A través de esta misma Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) se introdujo en el artículo 552 de la LEC (LA LEY 58/2000) la posibilidad de apreciación de oficio de la abusividad de las cláusulas.

El artículo 561.3ª de la LEC (LA LEY 58/2000) dispone que cuando se apreciase tal carácter abusivo de una o varias cláusulas el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma, sin aplicación de aquellas consideradas abusivas.

La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) , en su segundo apartado, reguló el régimen transitorio de las ejecuciones en curso en los siguientes términos:

« 2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 (LA LEY 58/2000) y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) «.

Finalmente, el artículo 564, bajo la rúbrica Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución, permite que el ejecutado pueda hacer valer, en el procedimiento que corresponda, hechos o actos distintos de los reconocidos como causa de oposición, pero relevantes para la ejecución, si se produjeran una vez precluida la posibilidad de alegación, o tras la producción del título no judicial.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 24 de noviembre de 2014 ha confirmado que la doctrina mantenida respecto el artículo 1.479 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LA LEY 1/1881) , es aplicable al artículo 564 de la LEC (LA LEY 58/2000) . Así, si el artículo 1479 que establecía que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión, y el Tribunal Supremo interpretaba que ello había de entenderse limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el juicio ejecutivo, sin que quepa suplir en el posterior juicio declarativo esa omisión imputable sólo a la parte ejecutada cuyas posibilidades de defensa no se vieron mermadas en ningún momento. ( S entencias del TS de 26 de noviembre de 2001 y 18 de julio de 2002 ), ello ha de mantenerse también en la vigente regulación procesal.

– -Particularidades en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

El procedimiento de ejecución hipotecaria se regula en los artículos 681 y siguientes de la LEC (LA LEY 58/2000) , preceptos que establecen sus normas especiales, de manera que el proceso de ejecución común le es de aplicación en aquello que no es objeto previsión específica. En materia de oposición a la ejecución, los motivos por razones procesales no cambian al no existir norma especial, pero sí los motivos de fondo o sustantivos, a los que se dedica el artículo 695. Este precepto también fue reformado por la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) , que introdujo como causa 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Causa que se asemeja a la prevista para la ejecución en general en el artículo 557.7, si bien incorpora la precisión de que sea la cláusula que determine la ejecución o la cantidad por la que esta se despache.

Las reclamaciones no comprendidas en los motivos de oposición, según el artículo 698, incluso las que versen sobre la nulidad del título o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda. Dado que este precepto alude a cuestiones que no pudieron hacerse valer por la vía de oposición, cabría entender que, en línea con lo manifestado respecto de la ejecución en general en el fundamento anterior, lo que pudo alegarse en la ejecución hipotecaria y no se hizo, no puede ser objeto de un declarativo posterior.

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado en concreto sobre si lo manifestado respecto del procedimiento de ejecución común en relación a la cosa juzgada es de aplicación a la ejecución hipotecaria vigente, mas considero que cabe extrapolar sus conclusiones a dicho procedimiento en el que las causas de oposición se han ampliado al mismo tiempo que en el procedimiento de ejecución ordinario por vía de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013).

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Segunda, también sostiene este efecto preclusivo del previo procedimiento de ejecución, y en concreto del procedimiento de ejecución hipotecaria, en sus sentencias núm. 11/2015, de 14 de enero ; núm. 36/2015, de 12 de febrero y 133/2015, de 4 de junio y en su reciente auto núm. 118/2015, de 29 diciembre . En la última de las sentencias indicadas la Audiencia se apoya en los argumentos contenidos en la STS de 24 de noviembre de 2014 , considera que la oposición tiene naturaleza declarativa, por lo que a la misma se le debe aplicar la regla de preclusión establecida en el artículo 400 de la LEC (LA LEY 58/2000) y que sería absurdo que el ejecutado pudiera no oponer a la ejecución un determinado hecho extintivo o excluyente, consintiendo que la ejecución siguiera adelante, y que se le permitiera simultánea o posteriormente incoar un proceso declarativo frente al ejecutante pretendiendo con base en una causa petendi que pudo hacer valer vía de excepción la restauración del estado de cosas anterior a la ejecución, más los daños y perjuicios causados y las costas. Este mismo criterio se mantiene en este juzgado.

– -Análisis del caso.

En el caso de autos el actor formuló incidente de oposición a la ejecución hipotecaria 1.100/2012 basada en el carácter abusivo de las cláusulas del contrato (documento 6 de la demanda), entre ellas, las aquí impugnadas relativas a los gastos a cargo del prestatario (quinta) y la referida a los intereses de demora (cláusula sexta). El escrito se presentó el 6 de mayo de 2013, antes de la reforma introducida por la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), si bien al auto resolutorio (documento 7 de la demanda) pone de manifiesto que se tramitó y resolvió como si de un incidente excepcional de la Disposición Transitoria 4 de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) se tratara.

El auto aclara que solo puede entrar a resolver sobre las cláusulas que fundamentan la ejecución o determinan su cantidad conforme al artículo 395.1 4º y en concreto, sobre la cláusula sexta relativa al interés de demora y la cláusula sexta bis referida al vencimiento anticipado.

Ello evidencia que en ningún caso podría sostenerse la cosa juzgada respecto de la cláusula quinta, pues no fue objeto de análisis en la oposición a la ejecución hipotecaria y la duda se plantea respecto de la cláusula de interés de demora.

Se comparte según lo expuesto que lo resuelto en un proceso ejecutivo surte efecto de cosa juzgada en un proceso declarativo posterior, de modo que no cabe reproducir los motivos alegados en la oposición a la ejecución en un procedo declarativo previo ni puede iniciarse un proceso declarativo posterior por motivos que pudieron hacerse valer en la ejecución y sobre los que se guardó silencio, pues se produce el efecto de la preclusión.

Si nos fijamos en el caso de autos, el auto desestima la oposición a la ejecución y en su parte dispositiva dice que es una resolución firme y que la desestimación se realiza a los meros efectos de la ejecución. Ello se acomoda al artículo 695.4 vigente en la fecha del auto, 20 de noviembre de 2013 , que solo permitía la apelación del auto estimatorio de la oposición.

El citado precepto fue objeto de reforma a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 en el Caso Sánchez Morcillo y Abril García . Mediante el Real Decreto citado, se incorporó la posibilidad de que en caso de que la oposición fuera desestimada el ejecutado pudiera recurrir la oposición, de manera que su oposición se equiparara a la del ejecutante que sí podía recurrir en caso de estimación del motivo de oposición.

El TJUE expuso que la fase de oposición del procedimiento hipotecario no garantizaba la igualdad de armas entre las partes, entendida esta como el corolario del concepto mismo de proceso justo, que implica la obligación de ofrecer a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contraria . Consideró, que dicho procedimiento disminuía la efectividad de la protección del consumidor amparada en la Directiva 93/13/CEE.

El Real Decreto 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal modificó mediante su Disposición Final Tercera este precepto posibilitando que el auto desestimatorio pudiera ser también objeto de recurso de apelación y en su Disposición Transitoria Cuarta, en su segundo apartado, concedió un plazo extraordinario de un mes para que aquellos ejecutados que en su día no pudieron recurrir el auto que desestimaba la oposición pudieran hacerlo. La Disposición dice así:

?g2 . En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo/ 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.»

La Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015), de Medidas Urgentes en Materia Concursal , en su Disposición Transitoria Cuarta concedió un nuevo plazo de 2 meses para recurrir el auto desestimatorio:

«2.En los procedimientos de ejecución en curso antes de la entrada en vigor delReal Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 delartículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por el citado Real Decreto-ley, que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble, las partes ejecutadas dispondrán de un nuevo plazo preclusivo de dos meses para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 (LA LEY 58/2000) y en el apartado 4.º delartículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley.

3.La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de la misma, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto».

Se vino considerando que la posibilidad de recurrir concedida por la disposición transitoria convalidaría la falta de igualdad de armas procesales y permitía apreciar la cosa juzgada, pues el auto desestimatorio resultaba recurrible y por tanto, no cabía sostener que sus efectos se limitaran a la ejecución.

Sin embargo un reciente pronunciamiento del TJUE ( Sentencia de 29 de octubre de 2015, Asunto C-8/14 ) hace que la conclusión anterior deba reconsiderarse.

Esta sentencia declaró que la Disposición Transitoria de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) que permitió formular oposición a la ejecución hipotecaria en el plazo preclusivo de un mes es contraria a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE . Específicamente, el TJUE considera que el plazo se ajusta al principio de equivalencia en los términos de su jurisprudencia pero no al de efectividad, al estimar insuficiente para el ejercicio efectivo del derecho que los consumidores fueran informados del mismo a través del Boletín Oficial del Estado y no mediante notificación individual, como lo fueron cuando se despachó la ejecución.

Se expone a continuación el extracto de la sentencia referida a esta cuestión (P 38-41):

«38 En estas circunstancias, habida cuenta en particular de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial.

39 Por consiguiente, debe señalarse que la disposición transitoria controvertida, en la medida en que prevé que el plazo preclusivo comienza a correr en el presente caso sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión.

40 En efecto, habida cuenta del desarrollo, de la particularidad y de la complejidad del procedimiento y de la legislación aplicable, existe un riesgo elevado de que ese plazo expire sin que los consumidores afectados puedan hacer valer de forma efectiva y útil sus derechos por la vía judicial, debido en particular al hecho de que ignoran o no perciben, en realidad, la amplitud exacta de esos derechos (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, C415/11, EU:C:2013:164 , apartado 58 y jurisprudencia citada).

41 Debe concluirse, en consecuencia, que la disposición transitoria controvertida vulnera el principio de efectividad.

42 A la luz del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la cuestión planteada que los artículos 6 (LA LEY 4573/1993) y 7 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición transitoria nacional, como la controvertida en el litigio principal, que impone a los consumidores, respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que a esa fecha no ha concluido, un plazo preclusivo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales».

Si bien en este caso sí existió oposición, considero que lo expuesto por el TJUE sobre la contravención del principio de efectividad en la comunicación por medio del Boletín Oficial del Estado en relación a la posibilidad de oponerse a la ejecución hipotecaria, resulta de aplicación al presente caso en cuanto a la facultad de recurrir concedida mediante el RD 11/2014 y por la Ley 5/2015. Aplicando la jurisprudencia del TJUE al caso de autos, se concluye que la legislación transitoria no satisfizo el principio de efectividad y no existió una verdadera posibilidad de recurrir el auto desestimatorio de la oposición a la ejecución formulada. Ello conduciría a que los efectos de la resolución deban limitarse a la ejecución conforme al artículo 695.4 final.

Por lo tanto, no existe obstáculo para conocer de las dos cláusulas impugnadas.

TERCERO.- Legitimación pasiva de las demandadas Dña. Encarnacion y Dña. Carla .

Antes de entrar a analizar la posible abusividad de las cláusulas, se procede, de oficio, a apreciar la falta de legitimación ad causam de las codemandadas Dña. Encarnacion y Dña. Carla .

La legitimación ad causam se puede definir como el nexo que ha de existir entre las partes en el contrato y el objeto del proceso, de forma que se permitiría un pronunciamiento estimatorio de la pretensión del actor frente al demandado lo sea o después no en función de la valoración del aspecto fáctico y jurídico en la sentencia.

En este sentido resulta claro el siguiente pronunciamiento contenido en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, 223/2005, de 30 de diciembre (LA LEY 250062/2005) .

«Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión procesal afecta al orden público. Tal poder concreto, en los asuntos civiles, se considera ínsito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción. Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden.

En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta una «questio iuris» y no una «questio facti» que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen».

En el presente caso, se alega la abusividad de dos cláusulas contractuales que se dice habrían sido predispuestas por la entidad prestataria al actor y por ende, a la coprestataria y a la fiadora, por lo que no cabe entender que estas gocen de legitimación pasiva ad causam , pues la pretensión de nulidad solo puede ir dirigida frente al predisponente, no frente a quienes como coprestataria (Sra. Carla , como heredera de la coprestataria) y como fiadora (Sra. Encarnacion ) firmaron el contrato con él.

La propia demanda dice en el fundamento de derecho relativo a la legitimación que la legitimación pasiva corresponde al Banco Santander, añadiendo que se demanda a la Sra. Encarnacion y a la Sra Carla a efectos de introducirlas en el proceso como firmantes del contrato.

Esta razón no puede ser acogida, pues no puede admitirse que una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación se interponga por un adherente frente a otros adherentes, sino solo frente al predisponente.

Ha de tenerse en cuenta que la falta de legitimación pasiva es apreciable de oficio tal y como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Segunda, 2319/2009, de 16 de octubre (LA LEY 348910/2009) con referencia a jurisprudencia del Tribunal Supremo:

«Por otra parte, como expresa la STS de 30 de enero de 2007 ( RJ 2007, 1303) , la falta de legitimación «ad causam», definida como ausencia de título o situación jurídica habilitante para soportar el ejercicio de la acción, afecta a los presupuestos de la acción y, por tanto, a la relación jurídico procesal, estando ligada indisolublemente al interés que la parte tiene de ejercitar su defensa y a la tutela judicial efectiva de tal interés ( art. 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ( RCL 1978, 2836) ). Nada obsta a que el examen de la legitimación pueda hacerse de oficio por el órgano judicial (así, entre otras, SSTS de 28 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 336 ) y 6 de julio[sic] de 2008 ( RJ 2008, 3213) ), e incluso se sostiene que debe apreciarse de oficio por tratarse de una condición jurídica de orden público procesal (así, STS de 18 de septiembre de 2007 ( RJ 2007, 5074) ), por lo que no importa a estos efectos que no se haya alegado en los escritos expositivos del pleito».

Por lo tanto, las codemandadas Sra. Encarnacion y Sra. Carla no cuentan con la debida legitimación pasiva para ser demandadas en este proceso y las pretensiones del actor han de ser desestimadas frente a ellas. La petición de allanamiento formulada por la Sra. Encarnacion no obsta a dicho pronunciamiento, pues su petición no puede acogerse teniendo en cuenta que la falta de legitimación pasiva incide en el orden público y no cabría en ningún caso un pronunciamiento condenatorio frente a ella.

CUARTO.- Control aplicable a las cláusulas impugnadas.

El Banco Santander no cuestiona en su escrito de contestación que las cláusulas impugnadas sean condiciones generales de la contratación. Ello hace que resulte aplicable la LCGC (LA LEY 1490/1998), que tiene por objeto aquellos contratos que incluyen este tipo de condiciones predispuestas a fin de tutelar la posición del adherente (no necesariamente un consumidor) mediante la exigencia de una serie de condiciones para que dichas cláusulas puedan ser incorporadas al contrato y se consideren válidas. En el caso en el que el adherente sea consumidor (como lo es el actor) la cláusula ha de ser analizada también a la luz de la normativa protectora de los mismos (Directiva 93/13/CEE y TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)).

Comienzo con la exposición de los artículos de la Directiva que resultarían aplicables, y su interpretación jurisprudencial aclarando que no tratándose de condiciones que afecten al objeto principal del contrato no existe obstáculo para someterlos al control de la Directiva.

Artículo 3.1. «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».

Artículo 4.1. «Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa».

Artículo 5 . «En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos que establece el apartado 2 del artículo 7 de la presente Directiva»…

Además, ha de tenerse presente el fundamento del sistema protector establecido en la Directiva, recordado por el TJUE, entre otras, en su Sentencia de 21 de marzo de 2013 (Caso RWE Vertrieb AG):

«el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de éstas (sentencias de 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, C-453/10 , apartado 27, y de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10 , apartado 33).

Explica que ante esta posición de inferioridad, la Directiva, a través de sus artículos 3 y 5 , «establece la prohibición de cláusulas tipo que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes y la obligación de redacción clara y comprensible de las cláusulas, a fin de que el consumidor cuente con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato».

A continuación se expone el resultado de la interpretación que el TJUE ha realizado de los citados artículos de la Directiva con base en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) .

Comenzando por el control por la vía del artículo 5 de la Directiva, el TJUE recuerda en la sentencia dictada en el Caso Constructora Principado con cita a su sentencia de 21 de marzo de 2013, Caso RWE Vertrieb, C-92/11 ) que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y sus consecuencias, al entender que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

Esta misma idea queda reforzada en la Sentencia de 30 de abril de 2014, Caso Árpád Kásler, en la que se dice que:

«toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva p. 72). Además aclara : » la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera».

Este sentido de la transparencia ha sido mantenido por el TJUE en su reciente Sentencia de 23 de abril de 2015, Caso Jean-Claude Van Hove y CNP Assurances SA.

Así, la Directiva exige que las cláusulas cumplan con la debida transparencia, en el sentido de que se redacten de manera clara y comprensible, de modo que la redacción unida a la información suministrada al consumidor, permitan a este acceder a comprender realmente su significado, funcionamiento y consecuencias económicas.

En relación a la abusividad a la que se refiere el artículo 3 resulta necesario atender a los pronunciamientos del TJUE sobre qué criterios ha se seguir el Juez nacional a la hora de valorar si una cláusula cumple o no con el requisito del justo equilibrio y de la buena fe entre las prestaciones de las partes.

La Sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2013, ( Caso Aziz , Asunto C-415/11 ) recoge algunos de estos criterios:

«para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si ¿y, en su caso, en qué medida¿ el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.»

Esta misma línea mantiene en la Sentencia de 16 de enero de 2014, ( Caso Constructora Principado):

» Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una l esión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra , como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales».

La misma sentencia recuerda sus pronunciamientos anteriores y añade:

«En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva (LCEur 1993, 1071), el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrat o (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 [TJCE 2013, 46] , Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz [TJCE 2013, 89], antes citada, apartado 71)».

La referencia al cumplimiento de las exigencias de la buena fe fue aclarada también en esta sentencia que se contiene el siguiente parámetro de cumplimiento de la premisa de buena fe contractual:

«En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que… el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual».

Asimismo, ha de tenerse presente que recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado que la no aplicación de una cláusula incluida en un contrato con un consumidor no es óbice para que el Juzgador lleve a cabo su control de abusividad.

Se trata del auto de 11 de junio de 2015, Asunto C 602-13 de la Sala Sexta mediante el cual el TJUE resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander y en respuesta a la tercera cuestión, relativa precisamente a la cuestión que se analiza, en relación a una cláusula de vencimiento anticipado declara:

«La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» ¿en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) ¿ de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

De ello se colige que el control de abusividad ha de aplicarse en abstracto, sin tener en cuenta si la cláusula ha llegado a aplicarse.

Si nos fijamos en la normativa nacional que transpone la Directiva, la LCGC (LA LEY 1490/1998) recoge determinados requisitos para la incorporación de las cláusulas en sus artículos 5.5 . y 7 que resultarían aplicables con independencia de que el adherente sea o no consumidor, dirigidas a la válida incorporación de la cláusula.

Artículo 5.5. : » La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez».

Artículo 7 : «No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

  1. a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
  2. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato».

Como se ha dicho en el fundamento de derecho primero la nulidad prevista en el artículo 8.1 de la LCGC (LA LEY 1490/1998) resultaría aplicable también a todo tipo de adherente, no así la prevista en el apartado segundo por motivo de abusividad, limitada a los consumidores. Ella se remite al artículo 10 bis de la LGDCU (LA LEY 11922/2007) según el cual:

«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley «.

Se procede a resolver sobre la validez de las diferentes cláusulas conforme a los criterios de transparencia y de abusividad expuestos.

QUINTO.- Cláusula quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria.

«Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de las fincas, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco.

Serán asimismo de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo de incendios de las fincas hipotecadas, en los términos que resultan de la Cláusula «OCTAVA.- Seguros, tributos y conservación de las fincas hipotecadas».

También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que se diese lugar por faltar aquella al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del Letrado y Procurador, si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que causen.

La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente fueran necesarias para que esta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a las que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para reclamarla. La parte prestataria apodera en este acto al BANCO para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en información verbal de calificación registral.

Asimismo, también serán de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera.

El BANCO queda facultado en este acto por la parte prestataria para suplir los pagos debidos por la misma, a tenor de lo pactado en el precedente apartado I, y cargarlos en la cuenta de aquella en cualquier momento.

Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán ¿ intereses demora con arreglo a la Cláusula SEXTA

¿.»

Los gastos a los que alude la cláusula pueden sintetizarse en gastos relativos a: 1) tasación de la finca; 2) aranceles notariales y registrales; 3) gastos de conservación de la finca y de seguro; 4) costas y gastos procesales; 5) tributos y 6) gastos de correo.

  1. Tasación de la finca.

Considero justificado que pesen sobre la parte deudora hipotecante los gastos de tasación de la finca que ofrece en garantía de la devolución de la cantidad prestada. Se imputan con claridad y no considero ello abusivo dado que es ella quien acude a la entidad a solicitar el préstamo y ha de informar a la entidad sobre los datos de la finca que pretende hipotecar como garantía y entre ellos su valor. Ello no obsta a que el prestatario pueda aportar su informe de tasación y que la entidad no pueda cobrarle gastos de comprobación conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981) de Regulación del Mercado Hipotecario.

  1. Aranceles notariales y registrales.

Ha de estarse a las normas que regulan los mismos, es decir, al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3053/1989) por el que se aprueba el Arancel de los Notarios (norma 6ª del Anexo II) y al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3054/1989) por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad (norma 8ª del Anexo II). Ambas disposiciones dicen que la obligación de pago pesa sobre el solicitante del servicio o de la persona a cuyo favor de inscriba.

Dado que no solamente puede considerarse beneficiado o interesado por la garantía constituida al prestatario sino también a la entidad, la imposición de todos los gastos a aquel no satisface el requisito de la reciprocidad entre los derechos y obligaciones de ambas partes como interesadas. Se considera contraria al artículo 3 de la Directiva en la medida en que no guarda el debido equilibrio entre las prestaciones de las partes tomando por referencia la regulación expuesta y además, resultaría contraria a la buena fe, al entender que un consumidor informado de la misma no aceptaría la asunción de gastos que no le corresponden en caso de una negociación (criterio fijado por el TJUE en la sentencia dictada en el caso Aziz ).

La reciente Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015) analiza una cláusula relativa a la imputación de gastos a la parte prestataria en un contrato de préstamo hipotecario concedido por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en la que en concreto se analiza la abusividad de estos concretos gastos, concluyendo el Alto Tribunal sobre la naturaleza abusiva de la imposición de los mismos al prestatario.

En cuento a los aranceles registrales y notariales dice:

«¿Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC (LA LEY 58/2000) ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC (LA LEY 1/1889) y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC (LA LEY 58/2000) ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( art. 89.2 TRLGCU (LA LEY 11922/2007)). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso».

Por lo expuesto, ha de considerarse nula por abusiva la atribución de los gastos arancelarios al prestatario.

  1. Gastos de conservación de la finca y de seguro.

Resulta coherente que pese sobre la parte prestataria los gastos de conservación del inmueble del que es titular y que presta en garantía así como los del pago de la prima de seguro sobre la finca, no se aprecia que ello genere un desequilibrio contractual, por lo que la imposición clara de dichos gastos se declara válida.

La STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015) también se pronuncia sobre los gastos relativos al pago de la prima de seguro sobre la finca declarando su conformidad con el ordenamiento jurídico:

«4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU (LA LEY 11922/2007), sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) «.

Se declara por ende su validez.

  1. Costas y gastos procesales.

La atribución generalizada de las costas y gastos procesales al consumidor prestatario contraviene las normas de la LEC reguladoras de las costas procesales previstas en los artículos 394 (LA LEY 58/2000) a 398 de la LEC (LA LEY 58/2000) para los procesos declarativos y en los preceptos 559 y 561 para los procesos de ejecución. La cláusula no puede contravenir dichas normas en perjuicio del adherente (art. 8 de la LCGC (LA LEY 1490/1998)).

El Tribunal Supremo en la sentencia antes referida ha declarado también la nulidad de la imposición generalizada de este tipo de gastos al prestatario por el motivo señalado y por la generación de un desequilibrio contractual con los argumentos que se exponen a continuación y que se hacen propios para declarar la nulidad de los mismos en el presente caso.

«5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 (LA LEY 58/2000) y 398 LEC (LA LEY 58/2000) , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC (LA LEY 58/2000) ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC (LA LEY 58/2000) ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC (LA LEY 1490/1998), sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC (LA LEY 58/2000) , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC».

  1. Tributos.

La cláusula impone los gastos por los impuestos al consumidor con carácter general, lo cual ha de declararse nulo al ser la normativa tributaria la que determine en cada caso quién es el sujeto pasivo del impuesto o de la tasa correspondiente, siendo en cualquier caso nula la condición que contravenga dicha normativa imperativa por aplicación del artículo 8.1 de la LCGC (LA LEY 1490/1998).

La STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015) analiza asimismo la atribución generalizada de estos gastos al consumidor concluyendo sobre su nulidad por abusividad con el razonamiento que se expone a continuación y que se comparte:

«En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LA LEY 3423/1993) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución (LA LEY 2500/1978) de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU (LA LEY 11922/2007), que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula».

  1. Gastos de correo u otros medios de comunicación.

Se aprecia una falta de precisión en la mera referencia a los gastos que serían de cuenta del consumidor que impiden que este, al tiempo de firmar el contrato, conozca el alcance de los mismos. No se especifica el medio de comunicación que se utilizará por el Banco ni su coste, la periodicidad de las comunicaciones ni si existe posibilidad del consumidor obligado al pago de incidir en la decisión sobre la forma en la que se le notifiquen las cuestiones relativas a la operación.

Por ello se declara su nulidad.

Según lo expuesto, la cláusula quinta ha de ser considerada nula salvo en la parte referida a la atribución de los gastos de tasación de finca, de conservación del inmueble y de aseguramiento del mismo. La parte declarada nula se tiene por no puesta de conformidad con el artículo 10 bis de la LGDCU (LA LEY 11922/2007) .

SEXTO.- Cláusula sexta:

«Si la parte prestataria incurriese en mora por el impago de cualquier cantidad derivada de cualquier débito vencido y no satisfecho de capital, intereses, comisiones o gastos suplidos, desde el día siguiente en que debió ser pagado hasta la fecha de su completo pago, quedará obligada a satisfacer al BANCO, sin necesidad de previo requerimiento de pago, intereses de demora al tipo resultante de añadir diez puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora¿»

  1. Parámetros de valoración.

Además de los criterios de valoración generales antes expuestos, en el caso del interés de demora conviene tener presente los específicos señalados para esta cláusula en la sentencia del TJUE dictada en el caso Aziz:

«74 En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos».

Así mismo, considero importante tener presente la finalidad que los mismos persiguen. En este sentido resulta interesante traer a colación el siguiente extracto de la Sentencia núm. 56/2015, de 17 de marzo, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa :

«A la hora de determinar la abusividad de la cláusula de intereses moratorios no debe perderse de vista que su devengo se produce por una previa conducta del deudor consistente en el incumplimiento de su obligación de pago en las fechas pactadas. Como señala la STS de 26 de octubre de 2011 (con cita de la STS de 2 de octubre de 2001 ), «los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones». O, en términos de la resolución de la AP de Barcelona de 9 de noviembre de 2012, «la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario)». En concreto, el art. 1.108 CC (LA LEY 1/1889) dispone que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta del convenio, en el interés legal, sin que el precepto efectúe distinción alguna por razón de la causa o motivo que ha llevado al deudor a incumplir su obligación (si éste obedece a la deliberada voluntad del deudor, aun cuando dispone de medios económicos para ello, o si se ha visto forzado a ello por las circunstancias familiares, laborales o de otro tipo)».

Además resulta también interesante fijarnos en los intereses moratorios que establece el legislador en otros ámbitos. Así lo considera el Tribunal Supremo; Sección Primera, en sus sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril y núm.469/2015 , de 8 de septiembre , haciendo referencia a los siguientes:

– – Código Civil: el artículo 1.108 dispone que en defecto de pacto el interés de demora será el interés legal.

– -Ley 16/2011, de 24 de junio (LA LEY 13381/2011), de Contratos de Crédito al Consumo: en su artículo 20.4 ( art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo de 1995 ) establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal.

– -Ley Hipotecaria: en su artículo 114.3 (añadido por la ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) ) limita al triple del interés legal del dinero los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipoteca sobre la misma vivienda y sólo permite que se devenguen sobre el principal pendiente de pago.

– – Ley del Contrato de Seguro 50/1980 (LA LEY 1957/1980): el artículo 20 prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

– -Ley 3/2004, de 29 de diciembre (LA LEY 1704/2004) por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone en su artículo 7 un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

– – Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 576 (LA LEY 58/2000) fija el interés de mora procesal en la suma de dos puntos porcentuales al interés legal.

El Tribunal Supremo ha establecido también que en los contratos de préstamo personal sin garantía real celebrados con consumidores resulta abusivo un interés de demora que supere en dos puntos el interés remuneratorio pactado tomando por referencia el interés de mora procesal del artículo 576 de la LEC (LA LEY 58/2000) ( Sección Primera, núm. 265/2015, de 22 de abril) .

Esta misma sentencia aclara que los intereses de demora no forman parte del objeto principal del contrato de préstamo y pueden por ello ser sometidos al control de abusividad.

  1. Control del abusividad de la cláusula.

Los intereses de demora cumplen con las finalidades antes descritas y ello justifica que sean superiores al tipo de interés ordinario establecido. La sanción motivada por el incumplimiento del deber de pago incluida en una condición no negociada entre las partes no puede resultar sin embargo desproporcionada, de manera que coloque al consumidor en una posición jurídica perjudicial.

Si bien es cierto que no existía ninguna norma nacional que limitara los intereses de demora al tiempo de la firma del contrato y que por tanto, no resulta aplicable el criterio comparativo señalado en la sentencia Aziz, entiendo significativo a la hora de valorar la proporcionalidad de la sanción impuesta al consumidor, la reforma legal incorporada por la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013). El legislador, a fin de proteger el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , fijó un límite con el objetivo de poner fin a los abusos que venían estableciéndose. Como se ha expuesto, el límite es el del triple del interés legal del dinero.

La declaración de nulidad de los intereses de demora se solicita por considerar que la fijación de los mismos mediante una adición de diez puntos sobre el interés legal (sería remuneratorio) supera el triple del interés legal del dinero. Añade también que el interés legal estaba al 3,75% (sería el remuneratorio) y que ello supera el doble (el criterio legal dice el triple) del interés legal dinero. Considera que la decisión de la juzgadora de remodular el interés al triple del interés legal en la ejecución tras considerar los intereses excesivos no es acorde a derecho.

El Banco Santander comparte el auto dictado por el juzgado de primera instancia y dice que tiene en cuenta que en el momento de firmar el contrato el tipo de interés de demora solo superaba en 0,836 puntos el triple del interés legal del dinero y añade que la cláusula novena limita el interés de demora al 10% anual en referencia al límite de la responsabilidad hipotecaria).

Conviene aclarar que el auto dictado en el procedimiento de ejecución no consideró excesivos los intereses de demora fijados en la cláusula contractual, sino que, a pesar de considerar que se trataba de una cláusula válida, concedió un plazo al ejecutante para que recalculara el importe de los intereses de demora conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) .

En el contrato suscrito por el actor, el interés de demora se establece 10 puntos porcentuales superior al remuneratorio que resulte aplicable. En el procedimiento de ejecución hipotecaria se tuvo en cuenta el tipo de interés de demora aplicado para la liquidación (12,836%) y se consideró que como solo superaba en 0,836 puntos el triple del interés legal del dinero en el momento de la contratación (12%) era válido.

El criterio del triple del interés legal se refiere al tipo aplicable en el momento del contrato y dado que el tipo fijo inicial se estableció en un 3,75% el moratorio inicial sería del 13,75%. El interés legal se situaba en un 4%, por lo que el triple (12%) se superaría en 1,75 puntos en el momento del contrato, sin perjuicio de que en el momento de producirse la mora se superara solo en 0,836 puntos porcentuales.

Entiendo que la superación en 1,75 puntos porcentuales el límite actual para la fijación de los intereses moratorios permite concluir, unido a la existencia de una garantía hipotecaria y el afianzamiento solidario prestado por la Sra. Encarnacion , que la sanción sería desproporcionada.

Se declara en consecuencia la nulidad por abusividad de la cláusula de interés de demora.

  1. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora.

De conformidad con el artículo 10 bis vigente en el momento de la contratación (artículo 83 del actual TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)) las cláusulas declaradas nulas no surten efecto y se tienen por no puestas.

Esta previsión se acomoda a las directrices de interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE marcadas por el TJUE. En efecto, tal y como se recuerda en la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, Caso Unicaja Banco los jueces de los Estados Miembros deben dejar sin efecto la cláusula abusiva sin poder alterar su contenido:

«En este contexto, procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible ( sentencias Banco Español de Crédito , C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57).

En particular, la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula ( sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito , EU:C:2013:341 , apartado 59). Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1, en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ( sentencias Banco Español de Crédito , EU:C:2012:349 , apartado 68, y Kásler y Káslerné Rábai , C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

De hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ( sentencias Banco Español de Crédito , EU:C:2012:349 , apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai , EU:C:2014:282 , apartado 79).

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ( sentencias Banco Español de Crédito , EU:C:2012:349 , apartado 73, y Kásler y Káslerné Rábai , EU:C:2014:282 , apartado 77).(P 28 a 32)

De esta sentencia cabe también extraer la improcedencia de que sea objeto de sustitución con carácter automático, por la previsión de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) , es decir, que sea sustituida por el triple del interés legal del dinero al tiempo de celebrar el contrato, pero además en el presente caso la ley no resulta de aplicación a la vista de la finalidad del contrato.

Esta conclusión se colige de las propias manifestaciones del TJUE en el sentido de prever la aplicación del derecho nacional supletorio en aquellos casos en los que de otro modo el contrato quede sin efecto y el consumidor sea penalizado. En definitiva, se persigue salvaguardar el objetivo del artículo 6 de la Directiva:

«Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai , EU:C:2014:282 , apartados 82 a 84)»(P.33)

La Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, Sección Segunda, núm. 265/2015, de 22 de abril y núm. 469/2015, de 8 de septiembre analizan las consecuencias de la declaración de abusividad de una cláusula de intereses de demora incluida en un contrato de préstamo personal y la doctrina que sientan ha sido ratificada y extendida a los casos de préstamos con garantía hipotecaria en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno Sala Primera, núm. 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (LA LEY 204975/2015) .

La primera de ellas dedica su fundamento de derecho sexto a esta cuestión y con análisis de la Sentencia del TJUE expuesta, ratifica la imposibilidad de integrar el contrato salvo en el caso de que el consumidor se vea perjudicado por la declaración de nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato (punto 4).

Dicho esto, el Alto Tribunal recuerda la necesidad de interpretar las normas del derecho interno de conformidad con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, de manera que en los casos en los que la integración sea necesaria, esta cabría por vía del artículo 10.2 de la LGCG y en caso de que no lo fuera, se suprimiría sin más del contrato.

Así, el Tribunal Supremo establece el siguiente efecto a la declaración de nulidad:

«La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

¿

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar «reducción conservadora de la validez»), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada».

En la segunda sentencia indicada, STS núm. 469/2015, de 8 de septiembre (LA LEY 125945/2015) concluye de forma semejante (FD 4, punto 6) y la STS, del Pleno de la Sala de lo Civil, núm. 507/2015, de 23 de diciembre considera aplicable dicha doctrina también a los intereses de demora de los préstamos hipotecarios:

«3.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» (DF 5º).

Por lo tanto, siguiendo la doctrina jurisprudencial fijada por el alto tribunal procede suprimir el tipo de interés demora «pactado» por abusivo con la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Tratándose de una estimación parcial de la demanda a la vista de que la cláusula relativa a los gastos no se ha declarado nula en su integridad las normas en materia de costas se contienen en el artículo 394.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) , según el cual:

«Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad».

En el presente caso el actor dirige su pretensión frente a tres demandadas y el pronunciamiento de la sentencia no afecta por igual a cada una de ellas, lo que exige un pronunciamiento específico en relación a las costas de cada una.

Como se ha dicho, las codemandadas Dña. Carla y Dña. Encarnacion carecen de legitimación pasiva en este procedimiento, por lo que la acción respecto de ellas ha sido desestimada en su integridad y sus costas han de recaer en la parte actora conforme al artículo 394.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) sin perjuicio de que una de las partes se halla declarada en situación de rebeldía procesal y no ha generado costas.

En cuanto a la acción dirigida frente a Banco Santander, dado que la estimación de la demanda es parcial, cada parte ha de abonar sus costas y la mitad de las comunes.

Procede estimar parcialmente la demanda.

FALLO

– -Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Teodulfo frente a Banco Santander S.A. y se desestima en su integridad respecto de Dña. Carla y Dña. Encarnacion .

  1. DECLARO la nulidad de la cláusula quinta (gastos a cargo de la parte prestataria) del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes el 5 de julio de 2006 salvo en la parte referida a la atribución de los gastos de tasación de finca, de conservación del inmueble y de aseguramiento del mismo. La parte declarada nula se tiene por no puesta en el contrato.
  2. DECLARO la nulidad de la cláusula sexta (intereses de demora) del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes el 5 de julio de 2006 debiendo devengarse el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.
  3. COSTAS: las costas correspondientes a las demandadas Dña. Carla y Dña. Encarnacion se imponen a la parte actora dado que la pretensión dirigida frente a ellas se ha desestimado en su integridad. D. Teodulfo y Banco Santander asumirán sus costas dado que la pretensión ventilada entre ellas se ha estimado parcialmente.

MODO DE IMPUGNACI?N: mediante recurso de APELACI?N ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA (art?culo 455 LEC). El recurso se interpondr? por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE D?AS h?biles contados desde el d?a siguiente de la notificaci?n, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnaci?n, adem?s de citar la resoluci?n apelada y los pronunciamientos impugnados (art?culo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso ser? necesaria la constituci?n de un dep?sito de 50 euros, sin cuyo requisito no ser? admitido a tr?mite. El dep?sito se constituir? consignando dicho importe en la Cuenta de Dep?sitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el n?mero 2196 0000 00 077915, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso» c?digo 02-Apelaci? n. La consignaci?n deber? ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15? de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) ).

No est?n obligados a constituir el dep?sito para recurrir los declarados exentos en la disposici?n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur?dica gratuita.

As? por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACI?N .- Dada, le?da y publicada fue la anterior sentencia por el Sra. JUEZA que la dict?, estando el mismo/a celebrando audiencia p? blica en el mismo d?a de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci?n de Justicia doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTI?N, a 3 de marzo de 2016.